La discrimination au travail est un fléau. Qu'est-ce que la discrimination ? Quelles sont les obligations de l'employeur en la matière ? Quelles sanctions l'employeur risque en cas de discrimination dans son entreprise ?

Existe-t-il des discriminations justifiées ? 

1. Qu'est-ce que la discrimination en entreprise/au travail ? Définition

La discrimination au travail se définit par une différence de traitement subie par une personne dans le cadre professionnel, susceptible d'être sanctionnée sous réserve de deux conditions cumulatives (Article L1132-1 du Code du travail) :

• la différence de traitement doit reposer sur un critère prohibé par la loi ;
• la différence de traitement doit relever d'une situation visée par la loi.

Quels sont les différents types/critères de discrimination ?

Lors de son entrée en vigueur en 1982, la loi ne visait que 7 types de discrimination (l'origine, le sexe, la situation de famille, l'appartenance à une ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, les activités syndicales et les convictions religieuses) (Ancien article L122-45 du Code du travail).

Les mœurs de la société ont évolué et la liste des critères de discrimination s'est étoffée. Dorénavant, le Code du travail et le Code pénal en visent plus d'une vingtaine, parmi lesquels :

• l'origine ;
• le sexe ;
• les mœurs ;
• l'orientation sexuelle ;
• l'âge ;
• la situation de famille ou le cas de la salariée enceinte ;
• la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de la personne ;
• l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race ;
• les opinions politiques ;
• la qualité de lanceur d'alerte ;
• le fait d'avoir subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel ou d'avoir témoigné de tels faits ;
• le fait d'avoir subi ou refusé de subir des faits de bizutage ou d'avoir témoigné de tels faits ;
• etc.

Quels types de situations/quelles actions peuvent être discriminatoires ?

Initialement, seuls les sanctions et les licenciements discriminatoires étaient visés par le Code du travail. Les discriminations salariales ou encore les discriminations à l'embauche reposant sur le sexe, l'origine ou la situation de famille n'étaient pas réprimées.

Aujourd'hui, la loi couvre tous les aspects de la relation de travail. Il est interdit à l'employeur de se fonder sur un critère prohibé par la loi pour écarter une personne :

• d'une procédure de recrutement (par exemple au cours d'un entretien d'embauche) ;
• de l'accès à un stage ;
• d'une période de formation.

La loi précise que l'employeur ne peut prendre aucune mesure fondée sur un critère prohibé, notamment en matière de :

• rémunération ;
• de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions ;
• de formation ;
• de reclassement ;
• d'affectation ;
• de qualification ;
• de classification ;
• de promotion professionnelle ;
• de mutation ;
• d'horaires de travail, etc.

Qu'est-ce que la discrimination directe et indirecte ?

Une discrimination au travail peut se manifester sous deux formes :

• la forme directe ;
• la forme indirecte.

Discrimination directe

Il est question de discrimination directe quand la différence de traitement subie repose sur un critère prohibé par la loi. C'est la forme de discrimination la plus grossière. Ici, la discrimination est ouvertement intentionnelle.

Exemples :

• un candidat à l'embauche est évincé en raison de son origine ;
• une salariée est moins bien rémunérée en raison de son sexe ;
• un salarié est licencié en raison de son activité syndicale.

Discrimination indirecte

La discrimination indirecte est une forme plus subtile de discrimination. La différence de traitement se base sur une disposition, un critère ou une pratique d'apparence neutre, mais ayant des conséquences défavorables envers des personnes en raison d'un motif prohibé par la loi. Ici la discrimination peut être non intentionnelle.

Exemple : Une salariée en congé parental à temps partiel, licenciée pour motif économique, ne peut voir son indemnité de licenciement amputée en raison de la réduction de son temps de travail, car les salariés étant en congé parental d'éducation sont essentiellement des femmes, cette norme constitue ainsi une discrimination indirecte en raison du sexe (Cass. Soc., 18 mars 2020, n°16-27825).

2. Obligations de prévenir les discriminations pour garantir l'égalité professionnelle

L'employeur doit prévenir les discriminations dans son entreprise.

À cette fin, il doit informer obligatoirement ses salariés sur les textes relatifs à la discrimination et à l'égalité femmes-hommes.

Il doit permettre aux acteurs du recrutement de l'entreprise de bénéficier d'une formation à la non-discrimination.

Le Gouvernement entend également travailler sur le développement de testing sur les discrimination à l'embauche.

Ces informations et formations permettent, d'une part, de dissuader les salariés d'adopter des comportements discriminatoires et, d'autre part, engage l'employeur personnellement. Par ces obligations, il ne peut pas profiter de la méconnaissance de ses salariés pour laisser une telle situation s'installer au sein de son entreprise.

Diffuser les informations relatives aux discriminations au travail

L'employeur est tenu d'informer, par tout moyen, ses salariés de la législation en matière de discrimination (Article L1142-6 du Code du travail). Jusqu'en 2014, il s'agissait d'une obligation d'affichage.

Il s'agit de rappeler les dispositions pénales applicables en matière de discrimination au travail ( Articles 225-1 et s. du Code pénal).

Bon à savoir : Depuis 2014, il n'existe plus d'obligation d'affichage dans les locaux de l'entreprise. Elle a été remplacée par une obligation d'information par tout moyen. Cependant, ce moyen de communication (affichage en entreprise) est approprié, notamment pour des questions de preuve en cas de contrôle de l'inspection du travail.

Diffuser les informations relatives à la protection des lanceurs d'alerte

Lanceur d'alerte : définition

Un lanceur d'alerte est une personne physique à l'origine du signalement ou de la divulgation d'une information portant sur un délit ou un crime commis au sein de l'entreprise, dont elle a eu personnellement connaissance. Il agit de bonne foi et sans contrepartie financière (Article 6 de la Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique).

Il peut être question d'un salarié, d'un candidat ou d'un ancien salarié. Il bénéficie d'un statut le protégeant lui-même, ou ses proches de toute représaille de la part de l'employeur ( Article 1132-1 du Code du travail).

Il est nécessaire de diffuser les informations concernant l'interdiction des discriminations des lanceurs d'alerte. Il s'agit des mêmes textes que ceux prévus pour la discrimination en général.

La loi impose de mettre à jour le règlement intérieur depuis le 1er septembre 2022 pour y rappeler que le lanceur d'alerte ne peut faire l'objet d'aucune représaille en raison de son statut (Article L1321-2 du Code du travail).

Le point sur l'alerte à la Direction générale du travail (DGT) 

Le ministère du Travail a mis en place un dispositif spécial destiné au recueil et au traitement des signalements des lanceurs d'alerte(Publication du Ministère du travail du 11 août 2023 ) .

Un lanceur d'alerte peut effectuer un signalement auprès de la Direction générale du travail (DGT), même sans avoir effectué au préalable un signalement interne.

Concrètement, l'alerte donnée à la DGT doit concerner un manquement direct à la réglementation en matière de droit du travail, sur laquelle l'organisme est compétent. 

 La saisine peut s'effectuer :

•  par courrier à l'adresse suivante : Direction générale du travail, Ministère du Travail, du Plein emploi et de l'Insertion, 39-43 quai André Citroën, 75015 Paris. Il est préconisé d'avoir recours au système de la double enveloppe pour garantir la confidentialité de l'alerte émise (la première enveloppe, sur laquelle est notée exclusivement la mention "SIGNALEMENT D'UNE ALERTE", contenant la seconde, sur laquelle figure l'adresse d'expédition) ;
   
• par mail, à l'adresse suivante : Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser., via un système de chiffrage.

À la suite de l'alerte, la DGT peut demander la communication de tout élément qu'elle estime utile.

Elle est habilitée à : 

• procéder à la clôture du dossier, dans le cadre d'un signalement devenu sans objet ou ne portant pas sur des faits exacts ;
• ou informer l'inspection du travail si elle estime l'alerte fondée. 

Attention ! Le ministère du Travail précise que l'alerte à la DGT n'a pas vocation à se substituer :

• au Conseil de prud'hommes (CPH), dont la mission est d'arbitrer les conflits individuels entre employeur et salarié ;
• ou à l'inspection du travail, chargée de veiller à la bonne application du droit du travail. 

Diffuser les informations relatives à la discrimination salariale hommes-femmes

Il appartient également à l'employeur d'informer, par tout moyen, ses salariés de la législation applicable en matière d'égalité de salaire femmes/hommes (Article R3221-2 du Code du travail).

Le manquement à cette obligation d'information expose l'employeur, personne physique, à une amende pouvant aller jusqu'à 450 euros et, à l'employeur, personne morale, à une amende pouvant aller jusqu'au quintuple d'une contravention de 3ème classe, soit 2.250 euros d'amende maximum (Article R3222-3 du Code du travail et articles 131-13 et 131-41 du Code pénal).

Mise en oeuvre d'une formation obligatoire dans les entreprises de 300 salariés et plus

Dans toutes les entreprises d'au moins 300 salariés (ou dans toutes les entreprises spécialisées dans le recrutement), l'employeur doit mettre en oeuvre une formation obligatoire pour les salariés chargés du recrutement.

En effet, il doit permettre à ceux-ci de suivre une formation à la non-discrimination au moins une fois tous les 5 ans (Article L1131-2 du Code du travail).

Le Gouvernement, dans son plan national 2023-2026, entend travailler sur un référentiel, pour que les formations à la non-discrimination soient homogénéisées et pour garantir leur qualité.

Mise en place d'une politique de test en entreprise : le plan du Gouvernement 2023-2026

Le plan national 2023-2026 contre la haine et les discriminations a été présenté par le Gouvernement le 30 janvier 2023.

Celui-ci a indiqué qu'il entendait développer une politique de test (individuel et statistique) dans les entreprises, pour agir sur les discriminations à l'embauche.

Il s'agit de pouvoir mesurer la réalité des discriminations, de donner des outils aux acteurs du recrutement pour les éviter, de mettre en avant les bonnes pratiques et de dénoncer les mauvaises.

L'objectif est de lutter contre la discrimination volontaire, mais également de lutter contre les biais qui mènent, involontairement, à des attitudes discriminatoires.

Une proposition de loi n°1494 visant à lutter contre les discriminations par la pratique de tests individuels et statistiques a été mise en ligne sur le site de l'Assemblée nationale le 4 juillet 2023, et pourrait être examinée prochainement (Proposition de loi n°1494 visant à lutter contre les discriminations par la pratique de tests individuels et statistiques).

3. Obligations de l'employeur en matière de non-discrimination : agir pour faire cesser une discrimination

Depuis 1982, le législateur n'a cessé d'encadrer la lutte contre la discrimination au travail. Il est du devoir de l'employeur d'agir en ce sens, au risque, en cas de manquements, de voir sa responsabilité civile ou pénale engagée.

Il peut être alerté d'un traitement discriminatoire au sein de son entreprise directement par la victime, par l'intermédiaire des membres du Comité social et économique (CSE) (Article L2312-59 du Code du travail), ou encore préalablement à une action de groupe dont une organisation syndicale représentative serait à l'origine (Article L1134-9 du Code du travail).

Au titre de son obligation de sécurité (Article L4121-1 du Code du travail), notamment en matière de lutte contre les discriminations, il répond des agissements des personnes qui exercent de droit, mais également de fait, une autorité sur ses salariés (Cass, Soc., 30 Janvier 2019, n°17-28905).

Ainsi, la passivité pourrait lui être reprochée si jamais :

• il ne prend pas la peine de diligenter une enquête interne pour vérifier de telles révélations ;
• il ne sanctionne pas la personne à l'origine des discriminations si les faits sont avérés.

En outre, si, préalablement une action de groupe, une discrimination collective lui est rapportée (un accord collectif qui écarterait indirectement une catégorie de personne pour des avantages collectifs, par exemple), il lui appartient, dans un délai d'un mois suivant la demande, d'en informer le CSE, et d'engager des discussions sur les mesures à adopter pour faire cesser la situation de discrimination collective alléguée.

4. Comment se défendre d'une plainte relative à une discrimination en entreprise ? Comment justifier une discrimination au travail ?

Le principe de non-discrimination n'est pas absolu. Il est possible d'accorder des traitements de faveur différents à vos salariés, dès lors qu'ils reposent sur des critères non prohibés par la loi. Cela peut être l'ancienneté, les évaluations, l'expérience, les diplômes, etc.

En outre, pour certains emplois, les discriminations fondées sur des critères prohibés par le Code du travail sont autorisées, sous réserve d'être justifiées par une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée (Article L1133-1 du Code du travail).

C'est notamment le cas pour :

• des artistes devant interpréter un rôle masculin ou féminin ;
• des mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ;
• des modèles masculins et féminins pour des photographies.

Si des indices présument de l'existence d'une discrimination, il appartient à l'employeur de justifier que la situation litigieuse repose sur des critères objectifs, étrangers à toute discrimination illégale, ou sur une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée.

La mesure discriminatoire doit donc être justifiée par des éléments objectifs.

5. Quelles sont les sanctions possibles contre l'employeur ? Que prévoit la loi en cas de discrimination ?

Toutes mesures discriminatoires prohibées par la loi exposent l'employeur à des sanctions civiles et pénales. Selon la juridiction saisie, la charge de la preuve de la discrimination peut être aménagée. S'il est mis en cause, il lui appartiendra de justifier la discrimination pour échapper à une éventuelle condamnation.

Sanctions civiles

Devant le Conseil de prud'hommes (CPH), la mesure discriminatoire (licenciement, sanction disciplinaire, etc.) peut être annulée par les juges (Article L1132-4 du Code du travail).

En outre, le requérant peut demander réparation du préjudice qui résulte de la discrimination au travail, dans un délai de 5 ans suivant sa révélation (Article L1134-5 du Code du travail).

Pour un licenciement jugé nul en raison d'une discrimination, il peut être condamné à rembourser à Pôle emploi des indemnités chômages versées au salarié dans la limite de 6 mois d'allocations de retour à l'emploi (Article L1235-4 du Code du travail).

Attention ! Il n'est pas nécessaire que la preuve d'une discrimination soit rapportée pour mettre en cause l'employeur. Devant le Conseil de prud'hommes, la charge de la preuve est aménagée : de simples indices laissant présumer une discrimination sont suffisants pour le mettre en cause (Article L1134-1 du Code du travail).

Sanctions pénales

La discrimination au travail est constitutive d'un délit dès lors qu'elle est intentionnelle (Article 121-3 du Code pénal).

Ainsi, une discrimination indirecte reposant sur un critère objectif n'est pas pénalement répréhensible si aucun élément intentionnel n'est établi.

Exemple : Le fait d'écarter les salariés à temps partiel du bénéfice d'une prime annuelle au titre d'un accord collectif peut être constitutif d'une discrimination indirecte, car la majorité des salariés à temps partiel sont des femmes. Cela ne ressort pas forcément d'une mauvaise intention de l'employeur, mais d'un critère objectif.

Devant le tribunal correctionnel, la charge de la preuve pèse sur la partie accusatrice, de sorte que l'employeur ne pouvez être mis en cause que si des preuves matérielles et intentionnelles sont rapportées contre lui.

Le cas échéant, il s'expose à une peine d'emprisonnement de 3 ans et 45.000 euros d'amende.

Le contrôle du Défenseur des droits : recommandation et injonction

Pour rappel, le Défenseur des droits est une autorité administrative indépendante chargée, notamment, de lutter contre les discriminations.

Il peut formuler des recommandations dans le but de remédier à un fait qu'il estime être discriminatoire : s'il ne dispose pas d'un pouvoir direct de sanction, la personne mise en cause est néanmoins tenue de lui rendre compte des suites données à ses recommandations.

En l'absence de réponse ou en cas d'insuffisance de sa réponse, le Défenseur des droits peut exercer un pouvoir d'injonction, c'est-à-dire exiger que la partie en cause applique le contenu de la recommandation dans un nouveau délai qu'il fixe.

Si aucune suite n'est donnée à l'injonction, il peut décider de rendre public un rapport spécial, dans lequel le nom de la personne mise en cause est dévoilé.

Plan national contre le racisme, l'antisémitisme et les discriminations liées à l'origine 2023/2026

Le Gouvernement a présenté, le 30 janvier 2023, son plan national contre le racisme, l'antisémitisme et les discriminations liées à l'origine, pour 2023-2026.

Parmi les mesures relatives aux discriminations au travail, on peut noter :

• le développement d'une politique de test dans les entreprises, pour lutter contre les discriminations à l'embauche ; 
• la création d'une nouvelle amende civile pour abonder un fonds d'indemnisation pour les victimes de discrimination (voir la partie ci-dessus) ; 
• ainsi que le travail du Gouvernement sur un référentiel des formations à destination des acteurs du recrutement de certaines entreprises. 

Concernant la nouvelle amende prochainement créée, divers éléments peuvent être relevés :

• il s'agirait d'une amende civile (et non pénale), mais qui pourrait être prononcée par une juridiction pénale ou par toute autre juridiction (comme le Conseil de prud'hommes par exemple) ;
• elle ne remplacerait pas les dommages-intérêts dus par l'auteur de la discrimination, à la victime. Elle interviendrait en plus des dommages-intérêts ;
• elle permettrait d'abonder un fonds pour aider à indemniser toutes les victimes de discrimination.

Ainsi, si l'employeur commettait une discrimination, en plus des sanctions classiques (pénales et civiles avec versement de dommages-intérêts en cas de préjudice), il pourrait être condamné à payer une amende civile destinée à alimenter le fonds d'aide aux victimes.

Publication du 16e baromètre sur les discriminations dans l'emploi : quel est le constat du Défenseur des droits et de l'Organisation Internationale du Travail ? 

Le Défenseur des droits et l'Organisation Internationale du Travail (OIT) ont publié, en décembre 2023, le 16e baromètre sur la perception des discriminations dans l'emploi, consacré aux discriminations envers les personnes atteintes de maladie chronique (Publication du 16e baromètre sur les discriminations dans l'emploi - Défenseur des droits - 14 décembre 2023).

En 2025, la part de la population active (= en emploi) atteinte d'une maladie chronique (soit d'une affection de longue durée, souvent associée à une invalidité ou à la menace de complications graves, évoluant lentement et nécessitant une prise en charge sur plusieurs années), qui est reconnue comme un handicap, devrait atteindre 25 %. 

Selon le baromètre, 13 % des personnes atteintes de maladies chroniques disent avoir été confrontées, dans la sphère professionnelle, à une situation de discrimination ou à un harcèlement discriminatoire en raison de leur état de santé ou de leur handicap (contre 3% pour le reste de la population en emploi).

En outre, 55 % des personnes malades déclarent avoir vécu une situation de harcèlement moral dans l'emploi.